Indeferimento do pedido de indisponibilidade de ativos financeiros através do Sistema BACENJUD.

Jurisprudência Tributária - Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Execução fiscal. Indeferimento do pedido de indisponibilidade de ativos financeiros através do Sistema BACENJUD.


Tribunal Regional Federal - TRF4ªR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.022031-3/RS

RELATOR : Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

AGRAVANTE : CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF

ADVOGADO : Clovis Konflanz e outros
: Dione Lima da Silva

AGRAVADO : IAB ASSESSORIA TRIBUTARIA LTDA/

ADVOGADO : Haroldo Almeida Soldateli e outros

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face de decisão singular que, em sede de execução fiscal, indeferiu pedido de indisponibilidade de ativos financeiros através do sistema BACENJUD, verbis:

"O exeqüente requer sejam penhorados recursos financeiros em nome do executado, através do sistema BACEN-JUD, nos termos dos arts. 655, I e 655, A, ambos do CPC.

A denominada "penhora de dinheiro", quando viabilizada através do convênio BACEN-JUD, constitui a etapa final de um procedimento judicial complexo, no qual deverão ser decretadas (a) a quebra do sigilo bancário, (b) a indisponibilidade de bens do executado e (c) a transferência dos valores bloqueados à conta judicial vinculada à execução. Trata-se de medida extrema, que não se resume à determinação de penhora, mas que mitiga a garantia de sigilo bancário do executado, rastreando os eventuais ativos financeiros que mantém no país.

É certo que a mitigação da garantia de sigilo bancário é pontual, envolvendo apenas a identificação de contas bancárias e seu respectivo saldo, mas não é possível valer-se dela indiscriminadamente, sob pena de suprimir parcela significativa da própria garantia individual e de negar aplicação ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.

O ato de penhora propriamente dita se confunde apenas com a determinação de transferência dos valores bloqueados para conta judicial (tanto que limitada ao valor total da execução), que acaba se equiparando ao depósito espontâneo realizado pelo executado nos termos do art. 9º, I da LEF para os fins de garantia do Juízo.

O papel da resolução nº 524/06 do CJF foi viabilizar a operacionalização desses atos processuais eletronicamente, em substituição à expedição de ofícios às instituições financeiras. Lembre-se que, nos termos do inciso II do § único do art. 105 da CF, apenas as decisões de natureza administrativa exaradas pelo Conselho da Justiça Federal possuem caráter vinculante. O convênio BACEN-JUD constitui um instrumento administrativo colocado à disposição do magistrado em sua atividade jurisdicional, mas não vincula o próprio exercício da jurisdição.

Anote-se também que o § único do art. 1º da resolução nº 524 /06 não pode ser interpretado isoladamente, uma vez que o referido ato administrativo encontra-se limitado por lei:

Art. 1º Em se tratando de execução definitiva de título judicial ou extrajudicial, ou em ações criminais, de improbidade administrativa ou mesmo em feitos originários do Tribunal Regional Federal poderá o magistrado, via Sistema BACEN-JUD 2.0, solicitar o bloqueio/desbloqueio de contas e de ativos financeiros ou a pesquisa de informações bancárias.

Parágrafo único. No processo de execução, a emissão da ordem em comento poderá ocorrer desde que requerida pelo exeqüente, face à inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito (arts. 659 do CPC e 10 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), com precedência sobre outras modalidades de constrição judicial; podendo, nas demais ações, tal medida ser adotada inclusive ex officio. (grifei)

Não se trata de prevalência dos meios de execução amparados pelo CPC sobre o regime legal da execução fiscal, mas de interpretação razoável da norma que permitiu a constrição dos ativos financeiros do executado, uma vez que o princípio da efetividade na prestação da tutela jurisdicional não deve se sobrepor aos direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição. É nesses termos que deve ser interpretada a resolução nº 524/2006 do CJF.

No caso, a possibilidade de bloqueio dos ativos financeiros do executado encontra amparo no caput do art. 185-A do CTN, incluído pela LC 118/2005, que assim dispõe:

"Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º. A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º. Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido."

A indisponibilidade de ativos financeiros é medida excepcional, cabível, tão somente, após esgotados os demais recursos disponíveis ao exeqüente para localização de bens do devedor.

Há etapas escalonadas que devem ser percorridas pelo requerente antes de postular a indisponibilidade dos depósitos do executado junto às instituições financeiras. É necessário que tenham sido documentados nos autos, quer por força das certidões, quer por manifestação expressa do credor, acompanhada de documentos, que efetivamente houve esforços tendentes a localizar ativos penhoráveis nos diversos órgãos de registro de bens.

Nesse sentido, destaco numerosa jurisprudência, proveniente do STJ e das duas turmas que se ocupam da matéria no âmbito do TRF/4:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL.

(...)

2. Admite-se a quebra do sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações sobre a existência de bens do devedor inadimplente, mas somente após restarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial, o que não restou demonstrado nos autos.

3. O artigo 185-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar nº 118/05, também corrobora a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor.

4. Recurso especial improvido." (STJ, RESP 200600446474/RS, 2º Turma, Relator CASTRO MEIRA, publicado em : 18/05/2006)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ACESSO AO SISTEMA BACEN-JUD. LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA .A utilização do sistema bacen-jud para a identificação de conta corrente e/ou aplicações financeiras de titularidade do devedor, visando à obtenção de informações acerca de valores passíveis de penhora, é medida excepcional a ser admitida somente quando o exeqüente comprovar o exaurimento dos esforços tendentes a encontrar bens penhoráveis, o que não restou provado nos autos." (TRF 4º, AG 200604000339807/SC, 2º Turma, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, publicado em : 10/01/2007)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 11 DA LEF. ORDEM. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. DÚVIDA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE BEM MÓVEL. REMOÇÃO E ALIENAÇÃO ANTECIPADAS. POSSIBILIDADE. LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. MEDIDA EXCEPCIONAL. ART. 185-A DO CTN.

(...)

4 - Pacificou-se a jurisprudência dos tribunais no sentido de que a utilização da base de dados do Banco Central - seja através dos antigos ofícios encaminhados manualmente às instituições bancárias, seja através do BACEN-JUD - deve ser utilizado em situações excepcionais, de modo a tutelar a garantia constitucional do sigilo bancário. O sistema do BACEN-JUD deve ser utilizado quando a exeqüente efetivamente tomou providências concretas visando à localização de bens penhoráveis, tais como pesquisas junto aos departamentos de trânsito e cartórios de registros de imóveis, nos termos do artigo 185-A do CTN." (TRF 4º, AG 200504010482694/PR, 1ª Turma, Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, publicado em : 10/01/2007)

Tem-se assim que o exeqüente, como imperativo de seu próprio interesse, deve providenciar as diligências necessárias para a localização de ativos penhoráveis. Não se exige aqui diligências exaustivas, irrazoáveis, que desloquem a decretação da indisponibilidade para o âmbito do impraticável, mas deve ser demonstrado e documentado pelo credor tentativas reais e efetivas em localizar tais ativos.

Nesse contexto, assinalo a impropriedade de se procurar transplantar, à míngua da norma específica existente na Lei de Execução Fiscal, a inovação trazida pelo CPC com o advento da lei 11.382/06, que ao modificar o artigo 655 daquele diploma equiparou ao dinheiro em espécie depósitos ou aplicações em instituição financeira. Ainda que se possa louvar a iniciativa do legislador de conferir maior efetividade à fase executiva de processos intentados contra devedores solventes, tal equiparação tem sua validade, no âmbito da execução dos créditos tributários inscritos em dívida ativa, obstada pela redação específica do art. 11 da Lei 6830/80, ainda em vigor, que reserva aos direitos de crédito o derradeiro lugar no rol de ativos penhoráveis.

Impõe-se, assim, que o exeqüente comprove ter esgotado os meios a seu alcance para a localização de outros bens do devedor, o que não ocorreu no caso em tela. Ademais, tramita nesta vara, uma ação cautelar fiscal onde foram indisponibilizados diversos bens em nome da executada, os quais podem servir como objeto de penhora.

Assim, indefiro o requerido."

Sustenta a agravante que a decisão recorrida nega vigência ao disposto nos arts. 655, I, e 655-A, do CPC. Pede a reforma da decisão para que seja utilizado o sistema BACENJUD.

É o relatório, no essencial. Decido.

Sobre o tema relativo à penhora de ativos financeiros via sistema BACENJUD, vinha entendendo, na esteira da jurisprudência desta Corte e do STJ, que, tratando-se de medida excepcional, que importa em forte intervenção no patrimônio do devedor, só deve ser levada a efeito quando esgotados os procedimentos para a identificação de outros bens penhoráveis.

O Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o entendimento no sentido da admissibilidade da utilização do sistema BACEN-JUD somente na hipótese de o credor/exequente já ter esgotado todos os meios possíveis à localização de bens do executado. Nesse sentido, o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 557, CAPUT, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. BACEN- JUD. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO-ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA LOCALIZAR BENS PASSÍVEIS DE PENHORA . PRECEDENTES. SÚMULA 07/STJ. MATÉRIA PROBATÓRIA..

(...) A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte é firme no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo bancário (expedição de ofício ao Banco Central para obter informações acerca da existência de ativos financeiros do devedor), desde que esgotados todos os meios para localizar bens passíveis de penhora. (REsp 851325 / SC, Min. José Delgado, DJ 05/10/2006)."

Ocorre que, após as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei 11.382/06, esse entendimento merece ser revisado.

Com efeito, determina a nova redação do art. 655 do CPC:

" A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira

(...)".

E, no parágrafo sexto daquele artigo, tem-se comando claro no sentido de que "obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos".

O mesmo ato normativo, acrescente-se, modificou também a redação do artigo 600, IV, do CPC, qualificando como atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que "intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores".

Tal explicitação vem ao encontro do disposto no art. 10 da LEF:

Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Inexiste qualquer incompatibilidade entre o art. 655, I, do CPC e o art. 11 da LEF, que também nomeia o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência para penhora. O art. 655, I, do CPC, na redação que lhe foi conferida pela Lei 11.382/06, nada mais faz do que explicitar que também o dinheiro encontrado em aplicação financeira tem preferência na ordem de nomeação, adequando a norma à realidade contemporânea, em que o dinheiro em espécie tem utilização limitada, mantendo-se os numerários preferencialmente em instituições financeiras.

A nova redação do art. 655 do CPC retira da utilização do BACENJUD seu caráter excepcional, na medida em que ele é o meio por excelência para acessar os depósitos ou aplicações em instituições financeiras, que, por sua vez, se encontram em primeiro lugar na ordem de preferência dos bens penhoráveis. Outrossim, o parágrafo 6º do art. 655 é expresso no sentido de permitir a utilização de meios eletrônicos para a penhora de numerário.

Assim, não sendo nomeados bens à penhora pelo executado ou havendo nomeação insatisfatória, é possível à União requerer imediatamente a utilização do BACENJUD, simplesmente porque é meio para viabilizar a penhora de numerário na forma do art. 655, § 6º, do CPC.

Corroborando o entendimento, colaciono recente decisão do C. STJ, publicada em 16/04/2009:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN-JUD. PENHORA DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DECISÃO TOMADA NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI 11.382/06, QUE EQUIPAROU TAIS DEPÓSITOS A DINHEIRO EM ESPÉCIE NA ORDEM DE PENHORA (CPC, ART. 655, I), PERMITINDO SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO (CPC, ART. 655-A). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que deixou de admitir recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em execução fiscal, negou provimento ao agravo interno da ora recorrente e deu provimento ao agravo da ora recorrida, para determinar o desbloqueio das contas bancárias apontadas pela agravante, dando-lhe oportunidade de oferecer outros bens à penhora, por entender que a penhora on line é "medida excepcional, aplicável apenas quando comprovado que as diligência para a localização de bens do executado não tiveram êxito" (fl. 85). No recurso especial, a recorrente aponta violação aos arts. 185-A do CTN e 11 da Lei 6.830/80, pois "sendo prioritária a penhora em dinheiro, poderá ser operacionalizada por meio do BACENJUD, não implicando quebra de sigilo bancário a cargo da União" (fl. 98).

2. A decisão que determinou a medida executiva ocorreu em 05.06.2007 (fls. 22-23), quando já estava em vigência, portanto, a Lei 11.382/06, que, modificando o CPC, incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e permitindo a realização da constrição por meio eletrônico (art. 655-A). É a referida legislação:

"Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. (...)

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1° As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.

§ 2° Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade."

Em sede doutrinária, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Código de Processo Civil, v. 3, Execução, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 270/271) ressaltam a importância dessa modificação legislativa para a efetivação do processo executivo:

"A penhora de dinheiro é a melhor forma de viabilizar a realização do direito de crédito, já que dispensa todo o procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformação do bem penhorado - como o imóvel - em dinheiro, eliminando a demora e o custo de atos como a avaliação e a alienação do bem a terceiro.

Além disso, tal espécie de penhora dá ao exeqüente a oportunidade de penhorar a quantia necessária ao seu pagamento, o que é difícil em se tratando de bens imóveis ou móveis, os quais possuem valores "relativos" e, por isso mesmo, são objeto de venda em leilão público, ocasião em que a arrematação pode ocorrer por preço inferior ao do mercado.

Porém, o que realmente impedia a penhora de dinheiro, até recentemente, era a equivocada interpretação do art. 655, I, do CPC, que dizia apenas que incumbia "ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem: I - dinheiro ;...". Supunha-se que o devedor era obrigado a indicar à penhora apenas dinheiro em espécie e não dinheiro que estivesse depositado em banco. Tal interpretação, como é óbvio, inviabilizava a penhora do dinheiro, deixando o devedor livre para indicar outro bem. Isso não só feria o princípio do meio idôneo como dava oportunidade para o devedor retardar a satisfação do direito do exequente".

3. A 1ª Turma, em caso análogo (REsp 1.009.363/BA, Min. Francisco Falcão, DJ de 16.04.2008), pronunciou-se nos termos da seguinte ementa:

EXECUÇÃO FISCAL. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. PRESCINDIBILIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN JUD. PENHORA DE DINHEIRO. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. LEI 6.830/1980.

I - A despeito de não terem sido esgotados todos os meios para que a Fazenda obtivesse informações sobre bens penhoráveis, faz-se impositiva a obediência à ordem de preferência estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/1980, que indica o dinheiro como o primeiro bem a ser objeto de penhora.

II - Nesse panorama, objetivando cumprir a lei de execuções fiscais, é válida a utilização do sistema BACEN JUD para viabilizar a localização do bem (dinheiro) em instituição financeira.

III - Observe-se ademais que, de acordo com o artigo 15 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública pode a qualquer tempo substituir os bens penhorados por outros, não sendo obrigada a preferir imóveis, veículos ou outros bens, o que realça o pedido de quebra de sigilo, indo ao encontro do princípio da celeridade processual.

Precedente: REsp 984.210/MT, Rel. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, julgado em 06/11/2007.

IV - Recurso especial provido."

Desse modo, nos termos do entendimento jurisprudencial acima demonstrado, deve ser restabelecida a decisão de fls. 22-23.

4. Diante do exposto, conheço do agravo de instrumento, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial.

Intime-se.

Brasília (DF), 12 de março de 2009.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Superior Tribunal de Justiça

(AI nº 1104817 - RJ (2008/0227212-7)

No caso dos autos, a executada foi citada por Oficial de Justiça (fls. 133-4), não tendo nomeado bens à penhora, o que autoriza o deferimento da pretensão da agravante.

Ante ao exposto, presente a verossimilhança no direito alegado, defiro o pedido de feito suspensivo, nos termos da fundamentação.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta.

Comunique-se. Publique-se.

Porto Alegre, 06 de julho de 2009.

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator

D.E. Publicado em 10/07/2009